二是分饼之祭,即把祭饼捏碎献给受祭者。
这当然就需要有法律介入其中。至于遏制求名的动机,当然首先是防止让这样的名声成为令名,这方面倒是容易取得相当大的共识,但如果有些人就是要追求出名,而不管是什么样的名声呢?这可能就比较困难,没有很有效的制约手段。
农业文明时代,一个农夫也不难预测他的收成。人类是必然会不断追求技术进步和突破的,许多突破也的确带来了经济的高速发展和人们物质生活水平的不断提高。今天也许还需要一种针对后果的预防性伦理与法律。近年高科技的迅猛发展,正在使我们进入一个面临越来越多的难以预测后果的时代。但对于关涉人类命运的重要技术可能例外,因为它可能造成不可逆的重大后果,或者说像人们所说的,打开了一个潘多拉的盒子,所以有必要通过对科学狂人的动机分析来考虑如何从主客观两方面予以控制和防范类似的事件。
否则法律就会被滥用,或者无法实行。过去我在评论道德事件的时候,一般不主张深究行为者的动机,而是就事论事,就行为谈行为,因为人的动机难测,且不一定总有对道德主体全面评价的必要。在整个20世纪90年代,美国动辄单方面使用惩罚性的超级301和特级301条款,制裁不严格执行专利保护的印度,其次则是当时的欧共体,在1998年世贸组织日内瓦会议上,它们公开指责印度没有建立起一项保护医药和农业化学产品框架。
相比于印度的知识产权故事,中国的知识产权发展则更接近传统的法律移植论模式。但我们进行了特定的变通以适应我们的情况。利用这一规则,在2005年和2006年期间,印度制药企业就提出了100多项异议申请,使外国制药公司的专利无法在印度生效。而印度立法和司法进程在时间上的延宕,非但不是通常所批评的没有效率的民主机制的弊病,而是经由充分的立法辩论、专家意见、民众参与和社会运动,更好地反映和吸纳了不同声音。
它深刻揭示了法律战略设计论与精英主导论解释范式的局限:印度知识产权的高明更多不在于少数法律精英的预先战略设计,而是首先立基于上述特定的政治、宪法和社会结构的约束变量,从而塑造了印度知识产权的特殊演化路径。在一些案例中还显示,这些跨国网络甚至不只是消极等待印度政府的求助,比如 无国界医生组织2015年就直接发表声明,抨击美国前总统奥巴马访印时的知识产权政策建议。
有趣的是,这个意见书的提交,本身就是在 遵循美国贸易法的相关程序性规定,这项程序规定要求:当美国贸易代表发起特别301不定期审查时,为认清和评估相关政府在知识产权相关问题上的表现,美国贸易代表需要遵循要求各界提供一切必要及相关信息的程序。NASSCOM成立于1988年,截至2008财年,其成员的销售收入已超过印度软件产业总收入的95%,其麾下的软件专业人员超过224万人。我们尽量与WTO要求下的国际规范相一致。知识产权及其所附属的贸易权,背后主要指向的是市民自由权和财产权,它主要通过以WTO为代表的世界贸易系统的司法争端解决机制加以实证化。
食品药品管理局的指导意见明确允许和鼓励药剂师提供仿制药作为专利药物的替代品,并认为只有这样,才能驱散药剂师对违背医生处方向患者提供仿制药的恐惧心理。除了专利法和版权法之外,普通法传统也赋予印度知识产权一种特殊的灵活性。这也是其他法律部门很难具有的复杂性特征。我们需要解释,在印度国家与全球性的各类组织网络之间,在霸权国家、跨国企业、主权政府、民族资本与本土社会之间,为何会形成这些特殊的联盟和制衡关系,并且最终塑造了一个充满悖论现象的印度知识产权? 三、系统分化、世界社会与人权机制 首先,借助德国学者卢曼的社会系统理论,印度实际上已经形成了一种特殊的功能分化的社会结构,其突出的表现是,经济系统的代码分化,已不能决定政治法律系统的运作逻辑。
印度知识产权与全球知识产权的互动与冲突,一方面帮助我们理解印度法律演化的全球化根源,另一方面也帮助我们观察到印度国家和社会的特征及其内在问题。综合评分中,印度排名末列,只得到40分中的12.03分,远远低于中国的19.08分。
究竟根本,印度知识产权发展,不是由国家和政府单向性地主导进程,它也同时让企业与社会融入到全球化进程,让不同的利益群体深度参与到国家法律议程的设定和全球规则解释的博弈。例如,发展中国家政府间组织日内瓦—南方中心 (SouthCentre),就向美国提交正式意见书,批评美国贸易代表对印度知识产权法律及实践开展的不定期审查。
本国的公共性知识和他国的公共性知识,美国实际上根据自身的战略利益,在知识产权规则设计上进行了精巧的区分和安排。其内在原因,就在于中国立法过程尚无法充分吸纳不同社会利益集团的声音,因此经常是根据强行动员来朝向某个统一的政治目标和政策方向。即使例如防治传染性疫病的 迫切性,也可能被保守派视为有碍经济利益的 民粹主义煽动。一方面,印度国家本身无法抗衡全球化运作的跨国资本、霸权国家与知识产权的联盟,另一方面,印度国内的草根阶层,也无法对抗 再种姓化的特权群体的支配。因此,印度知识产权的战略重心始终围绕有利全球化出口创汇的软件服务业打造,当药物专利法不断遭遇国际反对时,印度政治高层总体还是更倾向有利软件服务业发展的知识产权战略,这是由印度全球化战略的基本处境所决定的。而事实上,印度软件获得西方青睐不只是国家相关立法的严苛,同时也是印度国内相关利益集团的推动。
最后,针对药物专利之外的其他强制许可使用,意见书也同样做出了有力的辩护。20世纪 90年代中期之后,印度软件产品和相关服务不断进入国际市场,为印度带来了可观的外汇收入
首先,报告认为美国对印度专利法的审查违背了世界贸易组织 《TRIPS与公共健康多哈宣言》的精神,报告指出,TRIPS协定可以并应当朝着推动 公共健康目标的方向进行阐释,而且TRIPS协定的任何内容均不得妨碍各国实施促进公共健康及药品获取政策的权利。正是因此,印度参与全球化所需要应对的,就不只是本国经济产业和社会福利的总体提升问题,而同时也是法律移植对本国长远战略利益以及不同社会阶层的风险分配问题。
比如,欧盟专利局 (EPO)审查员现在也使用这套系统来防止对印度传统知识进行注册的行为。正如前述,这些跨国组织网络不只是 西方国家的敌人,有时也会成为 印度政府的挑战者。
印度采取了弹性执行相关知识产权协议的做法,一方面基于总体经济利益考虑 (做大蛋糕)加入了全球贸易体系。1995年,拉奥总理也曾试图说服人民院同意修改印度的专利法,以使印度知识产权法符合世贸组织的规定,但最后惨遭失败。这也正是作为 全球化笼中之鸟的印度不得不 全球化,却又必须如此 全球化的内在逻辑所决定。这就尤其需要国家法律系统的实证化和国家政治系统的民主化,让它们能够形成一种致密的结构耦合,而印度相对早熟的民主化进程推动了这一点。
在线性进步主义 (法律与发展运动)的观察视角下,1999年 《专利法修正案》的出台 (效力回溯至1995年1月1日),最终完成了包括地理标志、生物多样性、植物多样性、种植者权利、集成电路设计、使用新型、商标和版权方面在内的各领域知识产权立法,成功实现了印度知识产权与Trips协定严苛标准的对接。概言之,印度知识产权发展不是加入 《伯尔尼公约》与 《巴黎公约》的被动过程,也不是简单的TRIPs规则移植过程,在这个意义上,它也为我们进一步深化比较法和法律移植理论提供了生动的案例。
而由于专利制度牵涉印度的仿制药产业发展以及本土民众的健康福利,印度就充分利用了全球和国内社会的道德共振网络,借助民主动员机制激活人权话语从而可以游刃于不同国际论坛,充分利用TRIPs给予的过渡期保护,并且在过渡期满后进一步通过对 发明创造条款的严格解释以及对 强制许可制度的灵活运用,并且通过类似TKDL科学检索技术的引入,为印度的经济发展和民众福利赢得更大的有利空间。第四,在版权法领域,南方中心指出,与特别301报告所指出的问题相反,国际消费者协会 (CI)的知识产权观察列表报告从2009年至2012年一直将印度的版权机制评为对消费者最为友好的前3名,这意味着印度的版权体系对知识获取友善,而不是通过过度的版权保护限制对知识的获取。
而在司法实践中,社会公共利益并不一定能成为保障弱势群体权益的原则,它同样可能被解释为促进国家经济发展或为强势精英集团保驾护航。中国专利法一步到位,在入世几年前,对医药发明的专利保护就已达到 国际水平,满足了TRIPS协议的相关要求。
其次,印度也较为熟练地掌握了各种全球性的组织网络和权利话语,其法律全球化不局限于单一的经济主义视角,这使它能充分利用不同权利范式的动员潜力。没有这些社会政治条件作为前提,再有战略视野的政治法律精英也没有渠道和机会改变立法议程和司法政策导向。但是,其中的核心矛盾在于,由于政治系统依然遵循领土分化的逻辑,因此,任何一个社会功能系统的全球化,不会普惠于普遍意义的抽象人类整体,所有世界人口,目前为止依然会按照国籍和领土原则被分化为不同国家的公民主体,因而,不同社会系统的全球化,必然就会形成对于不同民族国家公民的非对称效应,而这也就特别需要不同国家通过其政治系统以及其他全球化的社会系统机制,来对抗那些更有利西方国家与跨国资本的全球化议程。特别是在药物专利领域,通过动员各种全球性的道德共振网络和人权话语,通过灵活利用各类国际论坛、大众舆论和正义评价机制,印度对接了世界社会的各类功能媒介和权利资源,来制衡西方国家和跨国公司对知识产权规则的单向解释,从而为经济发展和民众福利赢得了自主保护空间。
比如一位印度学者如此总结:印度一直信奉中间路线。综合评分中,印度排名末列,只得到40分中的12.03分,远远低于中国的19.08分。
而这实际上也正是美国利用TRIPS所谓 只提供国际最低程度的知识产权保护标准的策略用意所在。他们会由于高度依附性的印度外向型经济,从而支付高额的软件版权费用、种子专利使用费,以及高额的专利药物价格。
第五,针对最具争议的印度 《专利法》第3(d)节,意见书特别强调:一国政府制定专利授予标准 (正如印度 《专利法》第 3(d)节所规定的以及印度最高法院在诺华案中所阐释的)、颁发强制许可以及对授予前和授予后异议程序的使用等,都是以捍卫公众 健康为目的重要的灵活性措施,符合TRIPS协定。但文化论解释存在倒果为因的问题,它把本身需要解释的问题直接循环归因于文化特殊性,从而回避了问题本身。